L’effet cumulatif des changements apportés à un projet de construction

Une modification apportée aux travaux par le donneur d’ouvrage entraîne des coûts directs, tels que les frais des matériaux et de la main-d’œuvre affectée à l’exécution des travaux relatifs à la modification. Lorsque l’échéancier est prolongé, la modification entraîne également des frais indirects fixes (par exemple, des frais de salaires du personnel qui n’est pas affecté directement à l’exécution des travaux) et des frais indirects variables (par exemple, des frais de siège social).

Lorsqu’une modification perturbe l’échéancier des travaux, l’entrepreneur et le donneur d’ouvrage évaluent le retard qu’elle entraîne et indiquent à l’avenant l’ajustement au délai d’exécution du contrat. L’entrepreneur aura droit aux coûts liés à ces jours convenus. En effet, les tribunaux appliqueront ce délai dans leur analyse, celui-ci ne sera pas en litige.

Qu’en est-il lorsque l’entrepreneur veut démontrer que les travaux réalisés en vertu de ces avenants ont eu un impact sur l’échéancier d’exécution global plus grand que l’ajout au délai d’exécution du contrat convenu aux avenants. L’entrepreneur peut faire valoir que la mauvaise gestion des professionnels du donneur d’ouvrage et/ou du donneur d’ouvrage a entraîné des pertes de temps, ou encore, simplement que la somme des modifications apportées aux travaux a entraîné des délais, au-delà des jours convenus aux avenants. On parle alors de réclamation globale pour « cumulative impact » :

The concept of cumulative impact has been recognized within the construction industry internationally for many years. It has also been referred to as ripple effect or knock-on effect and as a global claim in English literature and case law. Cumulative impact is defined as the net impact of two or more undifferentiated changes, as each is measured or measurable at a certain point in time, being much greater than the sum of the effect of the individual parts. This effect results in the reduced productivity of unchanged work. Due to the complicated nature of construction work, it is not usually well understood by contracting parties and even legal professionals. Cumulative impact, when it occurs on a construction project, is often referred to as an indirect disruption or loss of productivity claim. There is no specific number or total value of changes on a project that, once reached, create the circumstance for a cumulative impact.[1] (Nous avons souligné.)

(…)

Cumulative impact is defined as:

• The unforeseeable disruption of productivity resulting from the synergistic effect of an undifferentiated group of changes. Cumulative impact is referred to as the ripple effect of changes on unchanged work that causes a decrease in productivity and is not analyzed in terms of spatial or temporal relationships; and
• The impact on unchanged work, which is not attributable to any one change but flows from the synergy of the number and scope of changes issued on a project.[2] (Nous avons souligné.)

L’expression « coûts d’impacts » est utilisée par les tribunaux en présence d’une réclamation globale. Les coûts d’impacts ne sont en effet pas une catégorie distincte de coûts, autres que les coûts d’un contrat de construction, à savoir, les coûts directs, les frais indirects et les frais du siège social[3].

Pour que le tribunal puisse accueillir la réclamation globale, il ressort de la jurisprudence que l’entrepreneur doit faire la démonstration de l’impact réel plus grand des modifications ou des délais liés à des directives de modification du donneur d’ouvrage, sur l’échéancier d’exécution global et quantifier cet impact.

Dans l’affaire récente Compagnie de Construction Édilbec inc. c. Ville de Montréal[4], la Cour rappelle les principes applicables[5]. L’entrepreneur Édilbec avait conclu avec la Ville de Montréal un contrat pour des travaux de restauration d’un chalet d’un parc. Les travaux devaient être exécutés de mai à septembre 2017. Or, les travaux s’étaient prolongés jusqu’en 2018, menant à la réclamation d’Édilbec pour, entre autres, des frais pour les retards. Dans le cadre de l’analyse des jours de retards, Édilbec prétendait avoir droit à des jours de retards compensables plus importants que ceux convenus aux avenants. La Cour conclut que la preuve démontre plutôt que les retards excédant les jours convenus aux avenants relèvent de la responsabilité d’Édilbec. Au sujet du fardeau de preuve de l’entrepreneur, la Cour rappelle ce qui suit :

[140]     Il est vrai que des modifications peuvent entraîner des délais dans l’exécution globale du Projet qui vont au-delà du seul temps d’exécution des travaux modifiés, par leur nature et ampleur, et eu égard aux tâches préparatoires quelles impliquent, ou en raison du moment où elles sont apportées (parfois tributaire du temps qu’il en a pris au donneur d'ouvrage pour aller de l’avant avec la modification), et dû à la position des travaux affectés dans le chemin critique de la réalisation de l’ouvrage. Il peut également arriver un moment où la quantité de modifications apportées a pour conséquence des délais totaux qui excèdent l’addition des temps d’exécution ou des impacts individuels des modifications.

[141]     Mais, ce constat théorique ne suffit pas. Le seul fait du nombre de modifications, ou encore le temps écoulé entre le moment où la Ville envisage ou doit envisager une modification et celui où elle produit la directive de modification exécutoire ou l’ordre de changement, ne sauraient en soi donner droit à une prolongation d’échéancier au-delà de la durée d’exécution des travaux modifiés. Outre le respect des modalités exigées au contrat pour donner ouverture à une prolongation d’échéancier – à moins de prouver leur mise de côté consensuelle par les deux parties ou la renonciation claire et non équivoque par la Ville –, Édilbec doit faire la démonstration de l’impact réel plus grand des modifications évoquées, ou des délais de la Ville en lien avec des directives de modification, sur l’échéancier d’exécution global, et quantifier cet impact. (…) (Nous avons souligné).

En ce qui concerne la quantification des coûts dans le contexte d’une réclamation globale pour coûts d’impacts, plusieurs méthodologies peuvent être utilisées et certaines sont considérées plus fiables que d’autres. Par exemple, selon l’AACE, l’utilisation des méthodes d’analyse du projet en question, comme la méthode étalon (« Measured Mile Study »), sont préférables aux méthodes basées sur les coûts, comme la méthode du coût total[6]. Il est d’ailleurs à noter que seule la méthode du coût total modifiée (et non la méthode du coût total) a été appliquée par les tribunaux québécois pour quantifier une réclamation, dans les circonstances propres de l’affaire Birdair[7] où le donneur d’ouvrage était entièrement responsable des mesures d’accélération. Il importe aussi de préciser qu’une réclamation globale pour le cumul des changements ne doit pas être confondue avec cette méthode du coût total, qui elle, est une méthode de quantification d’une réclamation globale pour le cumul des changements.

Pour démontrer une perte de productivité, la doctrine des experts en matière de réclamations de construction est constante à l’effet qu’une analyse du projet en question est requise[8]. Ainsi, la façon optimale d’analyser les pertes de productivité est de comparer les périodes de travail normales et celles perturbées (méthode étalon)[9].

Par ailleurs, il y a lieu de noter qu’il est possible que l’effet cumulatif des modifications entraîne une réclamation pour l’augmentation des frais indirects fixes pendant la période contractuelle, c’est-à-dire même si l’échéancier des travaux n’a pas été prolongé. En effet, on peut penser au cas où l’entrepreneur a dû augmenter le nombre d’employés qui n’est pas affecté directement à l’exécution des travaux en raison du cumul des modifications. Le cas échéant, l’entrepreneur doit apporter notamment la preuve du nombre d’employés prévu au moment de soumissionner en fournissant sa soumission interne afin de démontrer cette augmentation.

Enfin, pour qu’une réclamation globale soit recevable, la procédure contractuelle de transmission des avis dans les délais stipulés au contrat doit être respectée. Il s’agit du principe établi par l’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Infrabec[10] : le droit d'action de l'entrepreneur devant les tribunaux ne se cristallise qu'une fois les formalités prévues au contrat respectées. Ce principe a été réitéré récemment dans l’affaire Construction Ric (2006) inc. c. Procureur général du Québec[11], où la réclamation de l’entrepreneur contre le ministère des Transports du Québec a été rejetée eu égard au non-respect par l’entrepreneur de la procédure de réclamation stipulée au Cahier des charges et devis généraux. Une certaine nuance s’impose toutefois : advenant par exemple un manquement par le donneur d’ouvrage à son obligation de renseignement, constituant un comportement fautif ayant faussé l’établissement du prix forfaitaire, l’entrepreneur pourrait opter pour un recours contre le donneur d’ouvrage sur cette base et faire valoir qu’il n’est pas assujetti aux formalités contractuelles[12].

En somme, en ce qui concerne la quantification des coûts liés aux changements ou modifications, il apparaît toujours prioritaire de déterminer les coûts relatifs à chacun de ces changements afin de les quantifier individuellement. Les tribunaux peuvent toutefois procéder à l’analyse globale d’une réclamation globale dite de « coûts d’impacts » si l’entrepreneur fait la démonstration de l’effet cumulatif des modifications sur l’échéancier et quantifie cet effet cumulatif. Cette preuve est essentielle.