La Cour fédérale du Canada s’est récemment penchée sur la question de savoir si le devoir de consultation qui pèse sur la Couronne en vertu de la Constitution peut être engagé par une décision politique.
En janvier 2015, la Cour d’appel fédérale a affirmé la décision du juge au procès à l’effet que la requérante Hupacasath First Nation n’avait pas réussi à prouver que le devoir de consultation avait été enclenché par la décision du gouvernement fédéral de conclure une entente de protection des investissements étrangers avec la Chine. « En d’autres mots, » ajoutait Stratas, J.A., « la requérante n’a pas établi le lien de causalité entre l’Entente et des incidences négatives potentielles sur de prétendus droits ou réclamations autochtones » [notre traduction]. La Cour écouta les arguments à l’effet que ce genre d’entente a un effet dissuasif sur l’adoption de règlements en matière de protection de l’environnement et souligna encore là l’absence de preuve au dossier soutenant ces allégations. Selon Stratas J.A., « [l]a requérante fait référence à plusieurs arrêts à l’effet que les décisions de gestion de haut niveau ou des changements structuraux peuvent donner lieu à l’obligation de consulter. […] Je suis d’accord que les décisions de gestion de haut niveau ou des changements structuraux peuvent donner lieu au devoir de consulter, mais seulement dans les cas où le test légal est satisfait » [notre traduction].
Tel était le cas en décembre 2014, lorsque la Cour fédérale décida en première instance que le devoir de consultation était enclenché lorsque le Conseil des ministres fédéraux décida de grandement réduire la portée d’application de la Loi sur la protection des eaux navigables et la Loi sur les pêches dans le cadre de projets de loi d’exécution du budget fédéral. Étant donné que la requérante Mikisew First Nation n’était toujours pas en mesure de prouver l’effet des modifications législatives sur ses droits issus d’un traité, la Cour décida qu’en l’occurrence, le devoir de consultation se situait au bas de l’échelle, c’est-à-dire que les Mikisew avaient le droit de se faire aviser et d’apporter des commentaires sur les projets de loi omnibus lorsqu’ils furent déposés devant le Parlement, et elle émit une déclaration à cet effet.
Ces décisions sont intéressantes car elles passent en revue et reconsidèrent la jurisprudence concernant le rôle des tribunaux à l’égard du processus législatif et de la relation entre les Premières Nations et la Couronne. Dans le cadre de la séparation des pouvoirs, les tribunaux doivent se tenir à l’écart de la politique et du processus législatif. Mais ils doivent également « dire le droit », ce qu’ils font lorsqu’ils se demandent si le gouvernement aurait dû parler au Premières Nations avant de prendre des « décisions de gestion de haut niveau »